W dniu 1 lipca 2015 r. weszła w życie nowelizacja postępowania karnego, w wyniku której do polskiego porządku prawnego wprowadzono w drodze art. 168a tzw. doktrynę owoców zatrutego drzewa. Art. 168a w ostatnim okresie spowodował spór w doktrynie w zakresie ewentualnego wykorzystania w ogóle (w innym postępowaniu niż tym, dla którego dowód został uzyskany) nielegalnie uzyskanego dowodu (np.: nielegalnie nagranej rozmowy)[1]. Warto zwrócić uwagę, iż w postępowaniu cywilnym, pomimo obowiązywania art. 308 w niezmienionym brzmieniu od początku obowiązywania Kodeksu postępowania cywilnego (czyli od ponad 50 lat), także dochodzi do niejednolitego orzekania w zakresie dopuszczania i przeprowadzania dowodów z nagrań rozmów pomiędzy co najmniej dwoma osobami. Warto zatem prześledzić najistotniejsze w powyższym zakresie orzecznictwo sądów powszechnych i spróbować odpowiedzieć na pytanie, w jakich okolicznościach istnieją szanse na dopuszczenie i przeprowadzenie przez sąd dowodu z nagranej, zwykle potajemnie, wskazano, podstawą prawną zezwalającą sądowi na przeprowadzenie dowodu z nagrania jest art. 308 Przytoczony przepis wskazuje, iż sąd może dopuścić dowód z płyt lub taśm dźwiękowych i innych przyrządów utrwalających albo przenoszących dźwięki. Przy przeprowadzeniu dowodu z powyższych urządzeń stosuje się odpowiednio przepisy o dowodzie z oględzin oraz o dowodzie z dokumentów. Literalne brzmienie art. 308 § 1 a w szczególności wyraz „może”, jest przejawem dyskrecjonalnej władzy sądu w przedmiocie przeprowadzenia dowodu z nagranej rozmowy. W zgromadzonym do tej pory orzecznictwie prezentowany jest często z pozoru rozbieżny pogląd w zakresie okoliczności, w których dowód z nagrania może zostać przeprowadzony. Analizując jednakże bliżej stany faktyczne, w których pozornie rozbieżne orzeczenia były wydawane, można pokusić się o przedstawienie jak najbardziej zbieżnego modelu linii orzeczniczej oraz okoliczności, w których skorzystanie przez sąd z przyznanych mu uprawnień będzie pozytywne albo negatywne dla strony zgłaszającej wniosek o przeprowadzenie dowodu z nagranej rozmowy. Podstawą poniższych rozważań będą następujące orzeczenia: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 kwietnia 2003 r. (IV CKN 94/01), wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 listopada 2002 r. (I CKN 1150/00), wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 31 grudnia 2012 r. (I ACa 504/11), wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 23 stycznia 2013 r. (I ACa 1142/12), wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 10 stycznia 2008 r. (I ACa 1057/07), wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 6 lipca 1999 r. (I ACa 380/99).Uwagę należy zwrócić, na pojawiający się w orzecznictwie dotyczącym dowodu z nagranej rozmowy, zwrot „szczególne okoliczności sprawy”. Jest to jedna z głównych przyczyn, która w ocenie sądów zezwala na przeprowadzenie dowodu z nagrania. Analizując zatem możliwość dopuszczenia złożonych przez stronę dowodów istotny jest kontekst faktyczny całej sprawy, rola jaką w sprawie pełnią strony (kwestia ewentualnego nadużycia prawa), przyczyna dla której dany dowód jest wnioskowany, inne wykazane w toku postępowania okoliczności potwierdzające kontekst i treść rozmowy, uczestnictwo w rozmowie osoby nagrywającej. Kazuistyczne wskazanie przyczyn, w których dopuszczono dowód z nagrań może stanowić wskazówkę, co do sytuacji, w których sąd zdecyduje się na przeprowadzenie takiego należy, iż w sytuacji, w której wszystkie osoby nagrywane są świadome nagrywania, a także wyraziły na to zgodę, nie powinien pojawić się w zasadzie żaden problem prawny z dopuszczeniem nagranej rozmowy w toku postępowania. Odmienną kwestią, najczęstszą w praktyce, jest sytuacja, w której część osób nagrywanych nie jest świadoma bycia nagrywanym, a nawet osoba nagrywająca nie bierze czynnego udziału w rozmowie. Spór w zakresie dopuszczenia dowodu z nagrania opiera się na konflikcie dwóch wartości chronionych prawem: prawa do sądu (art. 45 Konstytucji RP) oraz prawa do prywatności i ochrony tajemnicy komunikacji (art. 49 Konstytucji RP). Stan faktyczny konkretnej sprawy powinien zatem dać odpowiedź na pytanie, któremu z ww. praw należy przyznać pierwszeństwo i dopuścić lub odmówić przeprowadzenia dowodu z nagranej rozmowy. Wskazuje się, że w sytuacji, gdy osoba nagrywająca nie brała udziału w nagranych rozmowach, należy uznać, iż wniosek o przeprowadzeniu dowodu z tak nagranej rozmowy narusza zasady współżycia społecznego. Sytuacja, w której osoba nagrywająca nie uczestniczy w ogóle w rozmowie (do nagrywania dochodzi za pośrednictwem podstępnego montażu urządzenia podsłuchowego lub nagrywającego rozmowy) i wnosi następnie o przeprowadzenie dowodu z tak nagranej rozmowy, nie spotyka się w ocenie sądu ze społeczną akceptacją. Orzecznictwo dopuściło jednak wyjątek od tej zasady wskazując, iż można byłoby uznać dopuszczenie nagranej rozmowy przez osobę w niej nieuczestniczącą, jeśli prowadziłoby to do „obrony usprawiedliwionego interesu prawnego”. Oznacza to, opierając się na stanie faktycznym omawianej sprawy, że zamontowanie podsłuchu w mieszkaniu innych osób w celu wykorzystania nagranych rozmów w postępowaniu rozwodowym, nie jest okolicznością uzasadniającą odstępstwo od sytuacji legalizujących podsłuch (sprawy o sygn.: I ACa 380/99 i I CKN 1150/00). Kontekst przedstawianej sprawy, polegający na uprzednim poznaniu przez stronę postępowania rozwodowego stanowiska jej nieprzychylnej teściowej, przed złożeniem zeznań przez teściową w postępowaniu rozwodowym, nie wyłącza zatem konstytucyjnej ochrony komunikowania się. Takie postępowanie może zostać uznane za zbliżone do innych nielegalnych metod uzyskiwania nagrań, jak np. w drodze włamania do systemu komputerowego lub skrzynki mailowej, fizycznej kradzieży danego nagrania. Podnieść jednak należy, iż nagrania sporządzone na użytek sprawy rozwodowej, rozpatrywane w sprawie prowadzonej przez Sąd Najwyższy pod sygn. akt IV CKN 94/01, zostały dopuszczone do postępowania przede wszystkim, ze względu na branie udziału przez osobę nagrywającą w rozmowie, a także osoba nagrywana nie zakwestionowała skutecznie autentyczności nagranego przedstawianym orzeczeniem wskazującym na zakaz przeprowadzania dowodów w postępowaniu cywilnym z nagrań rozmów jest wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 10 stycznia 2008 r. (I ACa 1057/07). Analizując jednak kontekst faktyczny sprawy nie sposób podzielić poglądu, by stanowisko prezentowane przez sąd miało stanowić bezwyjątkową zasadę dla całego postępowania cywilnego. Przede wszystkim, przyczyną dla której dowód z nagrania miał zostać przeprowadzony, nie było potwierdzenie pewnych zdarzeń lub faktów, ale przeprowadzenie dowodu negatywnego, czyli wykazanie, że osoby uczestniczące w rozmowie pewnych rzeczy nie powiedziały. Z punktu widzenia zasadności przeprowadzenia dowodu z rozmowy, należy uznać, iż sąd zasadnie odmówił przeprowadzenia dowodu, gdyż nagranie powinno jednoznacznie wykazywać kwestie wypowiedziane wprost, a nie domniemywane. Ponadto, w przytaczanym stanie faktycznym zabrakło „szczególnych okoliczności”, o których pisano wcześniej, które uzasadniałyby dopuszczenie nagrania rozmowy. Co więcej, w drodze nagrania strona powołująca ten dowód chciała zastąpić brak troski o własne interesy przejawiający się niepodpisaniem przez strony umowy pożyczki w formie pisemnej. Wniosek o przeprowadzenie dowodu na okoliczność prawdopodobieństwa pewnego zdarzenia, niepoparty innymi niepodważonymi źródłami dowodowymi, spotka się najczęściej z odmową dopuszczenia przez sąd. Jednakże w sytuacji, w której inne źródła dowodowe wyraźnie wskazują na dane zdarzenie, brak dokonania czynności prawnej w formie pisemnej nie wyłącza możliwości dopuszczenia dowodu z nagranej sprawie prowadzonej przed Sądem Apelacyjnym w Białymstoku (I ACa 504/11), sąd dopuścił dowód z nagrania rozmowy. Warto zaznaczyć, że w tej sprawie strona osobiście uczestniczyła w nagrywanej rozmowie, w sprawie występowały inne uzasadnione okoliczności zezwalające na dopuszczenie dowodu, takie jak przede wszystkim szereg innych dowodów potwierdzających ciąg zdarzeń i tworzących wraz z dołączonym nagraniem logiczną całość, co prowadziło do wniosku, iż dowód z nagrania jest jedynie dowodem pomocniczym, uzupełniającym inne dowody, a nie głównym źródłem twierdzeń danej strony. Sąd podkreślił, że niepoinformowanie współrozmówców o fakcie nagrywania nie może być samo w sobie okolicznością uzasadniającą odmowę przeprowadzenia dowodu; można to uznać w zasadzie za naruszenie dobrych obyczajów, ale nie za działanie sprzeczne z prawem. W omawianej sprawie, pomimo kwestionowania przez stronę nagraną autentyczności rozmowy, strona ta zachowała się niekonsekwentnie uchylając się od oświadczeń złożonych na udostępnionym nagraniu, wskazując w zasadzie, iż pośrednio potwierdza, że nagrana rozmowa rzeczywiście miała miejsce. Przeprowadzony w sprawie dowód z biegłego potwierdził jednak autentyczność rozmowy. Nierozwiązanym problemem w sprawach, w których zdecydowano się przeprowadzić dowód z nagrania, przy braku możliwości technicznych stwierdzenia przez biegłego daty sporządzenia nagrania na danym nośniku, pozostaje kwestia dokładnej daty, w której nagranie zostało sporządzone. Co do tego aspektu pozostaje oceniać sprawę jedynie w kontekście pozostałych przedstawionych przez strony dowodów, a także swobodnej oceny dowodów przez sąd, mając w szczególności na uwadze zasadę doświadczenia życiowego sądu i prawdopodobieństwa danej wersji wydarzeń. Pomocnicze z pewnością może być dołączanie do materiału dowodowego oryginalnego nośnika nagrania, na podstawie którego biegły sądowy może stwierdzić faktyczną datę sporządzenia w innej sprawie, rozpatrywanej przez Sąd Apelacyjny w Poznaniu (I ACa 1142/12) strona udzielająca pożyczki nie zadbała o to, by udokumentować na piśmie udzielenie pożyczki (przede wszystkim ze względu na bliskie relacje osobiste pomiędzy stronami sporu). W niniejszej sprawie strona nagrywana w rezultacie nie zakwestionowała autentyczności nagrania, fakt udzielenia pożyczki posiadał umocowanie również w innych dowodach, takich jak zeznania świadka oraz dokumentów, w szczególności świadectw pracy osoby nagrywanej. Okoliczności te, mając na uwadze wcześniej przedstawione rozważania, należy uznać jako argumenty uzasadniające przeprowadzenie dowodu z nagrania dowód z nagrania powinien zostać dopuszczony przez sąd w szczególności, gdy przemawia za tym kontekst sprawy. Zgoda osoby nagrywanej wyłącza co do zasady możliwość niedopuszczenia dowodu. Sam brak zgody nagrywanego nie może być jedyną przesłanką odmowy przeprowadzenia dowodu. Jedną z okoliczności, wraz z brakiem zgody nagrywanego, uzasadniającą odmowę dopuszczenia nagrania, powinna być sprzeczność dopuszczenia dowodu z zasadami współżycia społecznego. Wykonanie nagrania powinno być przede wszystkim legalne (niesprzeczne z przepisami o dopuszczalności zakładania podsłuchów), społecznie akceptowalne, aczkolwiek w pewnym kontekście niekoniecznie zgodne z dobrymi obyczajami. Dopuszczenie nagrania jest dużo bardziej prawdopodobne, jeżeli jest ono spójne z innymi prezentowanymi dowodami; nagranie nie powinno być wyłącznym dowodem na potwierdzenie stawianej przez stronę tezy. Ponadto, niepodważenie przez stronę nagrywaną autentyczności nagrań, ewentualnie wykazanie w drodze opinii biegłego autentyczności nagrania, przemawia za przeprowadzeniem dowodu z nagrania. Istotnym jest również uczestnictwo osoby nagrywającej w rozmowie. Za postulowane należy uznać również przedkładanie do sądu oryginalnych nośników, na których doszło do nagrania, ewentualnie udostępnienie na zlecenie sądu biegłemu oryginalnego nośnika, w celu weryfikacji daty należy, że uzyskanie informacji, do której dana osoba jest nieuprawniona, a także zakładanie lub posługiwanie się urządzeniem np. podsłuchowym oraz ujawnienie informacji uzyskanej w ten sposób innej osobie, jest penalizowane w art. 267 § 3 i 4 Kodeksu karnego karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Montaż zatem w szczególności urządzeń podsłuchowych lub przekazujących prowadzoną rozmowę na odległość w celu jej nagrywania, powinien spotkać się co do zasady ze wszczęciem postępowania karnego przeciwko osobie nagrywającej. Aspekt „obrony usprawiedliwionego interesu prawnego” w celu nagrania rozmowy za pomocą urządzeń rejestrujących bez uczestnictwa osoby nagrywanej, ze względu na ochronę swoich praw przez stronę, jest tematyką na inne rozważania.[1]